论合同的成立

合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。我国法律规定的民事主体是指平等主体的自然人、法人和非法人组织，非法人组织一般是指个人独资企业、合伙企业、个体工商户等不具备法人资格的组织。绝大部分商事主体通过合同方式进行交易，研究合同相关法律规定对于商事主体经营具有十分重要的现实意义。

一、合同成立的形式

判断合同是否成立，首先要明确合同成立的形式。当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式订立合同的优点在于口说无凭，书面形式明确肯定，有据可查，对于防止争议和解决纠纷、保障交易安全有不可替代的意义。商事主体往往采用书面形式订立合同。口头形式是指面对面的谈话或者以电话交流等方式。以口头形式订立合同的特点是方便、快速，数额较小的交易或者现款交易通常采用口头形式，如在市场买菜、在商店买衣服、在饭店吃饭等。口头形式是老百姓日常生活中广泛采用的合同形式。其他形式往往是指可以根据当事人的行为或者特定情形推定合同的成立，比如乘坐公交、地铁，到理发店理发等，全程不用交谈，通过行为可以订立合同。

二、订立合同的方式

当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。常见的是采取要约承诺方式。要约是希望与他人订立合同的意思表示。要约应当内容具体，经受要约人承诺，要约人受要约内容的约束。依据这个规定，一般认为，我们平常熟知的宣传广告、商店商品的陈列、招股说明书、拍卖公告、招标公告因为内容不够具体，均属于要约邀请，不是要约。但是网购平台上发布的商品或者服务信息符合要约条件的，也就是内容具体，经受要约人承诺，要约人受要约内容的约束的，应当认为是要约。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

三、合同成立的时间

当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。  

采取要约、承诺方式订立合同的，承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。比如法律规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立，即使双方签署书面借款合同，贷款人没有实际提供借款的，借款合同没有成立。定金合同自实际交付定金时成立。即使双方签署定金合同，但一方没有实际交付定金，定金合同没有成立。

要约、承诺皆为当事人意思表示，我国法律规定意思表示采取到达主义，合同成立的时间，原则上以承诺到达要约人时成立。英美法系在这里有个例外，他们认为通过邮局发送承诺，承诺的意思表示自发送之时生效、合同成立。这就是所谓的发信主义。根据发信主义，一旦承诺人将承诺信件丢进邮筒或者把承诺的电报交给电报局，则承诺生效、合同成立，不论要约人是否收到。发信主义和到达主义的主要区别是邮寄风险由要约人还是承诺人承担。

依据我国法律，以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。无相对人的意思表示，表示完成时生效。法律另有规定的，依照其规定。

这里需要注意的是，《民法典》第四百九十条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。也就是说，在法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立的情况下，如果当事人没有采取书面形式、也没有一方已经履行主要义务、另一方接受的情形，不应当认定合同成立。

四、合同成立的判断

如果双方确认书面合同并盖章签字的情况下，合同自然成立，但是如果一方盖章签字，另一方虽然也在合同上盖章签字，但对于合同条款有修改或者双方分别出具了不同的格式文本，在这种情况下就需要判断合同是否成立了。

我国法律规定，承诺的内容与要约的内容一致，双方达成合意，合同成立。如果受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约，双方合同不成立，承诺对要约的内容做出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，双方合同成立。这里的实质性变更内容包括有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、旅行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。

传统英美法系坚持镜像规则，即承诺和要约完全一致，不允许任何修改，这并不利于促进交易的便利。我国法律没有采用镜像规则，采取最后用语规则，即承诺不涉及到对要约内容做出实质性变更的，且要约人不反对的，合同成立，且以承诺内容为准确定合同内容。

这里需要注意的是，如果双方不知道对实质性内容意思表示不一致的情况下，不能认定为重大误解的合同成立，应当认定为合同不成立。举个例子，张三看到李四新买的手机后挺喜欢，李四说：“你拿走吧。”张三就拿走了。此处李四的意思是卖给张三，张三的意思是李四送给了自己。这种情况下，双方意思表示并不一致，不应当认为双方存在重大误解的合同，应当认定双方合同不成立。