前言

双方签署合同，为了保证合同履行，一般会约定违约金条款，双方既可以约定一定数额的违约金，也可以约定违约后损失赔偿额的计算方法。由于合同双方地位不可能完全平等，处于优势地位一方可能约定的违约金非常高，法院会支持这种过高的违约金约定吗？

一、司法调整规则

在房屋买卖合同中，双方经常把违约金约定为房屋交易价格的20%，如果房屋交易价格为500万，违约金就100万。在房屋价格平稳的情况下，大家应当认为这样的违约金是非常高了。在房屋租赁合同中，双方有时会把迟延支付租金的损失赔偿金约定为逾期金额的日千分之五，这样计算下来，一年损失就是本金的1.8倍。一年1.8倍的迟延支付利息大家应当认为也是非常高的，且远远高于借贷利率的司法保护上限，法院会支持这样的约定吗？

法律规定了违约金司法调整规则，该规则具体内容是，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。过分高于的标准一般把握为超过实际损失的30%。也就是说，如果违约金超过实际损失的30%，违约方可以请求法院或仲裁机构予以适当减少，注意法律规则的表述是可以减少，不是应当减少，但实践中出于实质公平的考虑，如果债务人请求具有相应依据，法院或仲裁机构一般会予以减少。

司法机关是否予以调整，除违约方是否举证证明违约金是否过分高于实际损失外，还需要考虑合同的履行情况（完全没有履行还是已经履行了大部分）、违约方的过错程度（故意违约还是过失违约）、预期利益、当事人主体身份（商事主体还是民事主体）、其他因素（过失相抵规则、损益相抵规则等）综合进行决定。

二、请求和举证责任

违约金调整需要当事人提出，法院一般不会主动适用该规则予以调整，但是出于诉讼便民以及实质公平考虑，法院一般会向当事人释明是否请求调整。

违约金约得过高，司法调整的前提是债务人请求减少，且违约方需要提供对违约金过分高于实际损失的初步证据。考虑到实际损失是守约方的，违约方存在举证困难，最高法认为关于违约金过分高于实际损失的举证责任不能绝对化，也就是不能完全由违约人承担，但是实践以及通识认为违约方需要提供初步证据，否则有违“谁主张、谁举证”的举证责任原则以及违约金的惩罚性质。在违约方提供初步证据证明违约金过分高于实际损失的情况下，守约方应当提供违约金是合理的反证，否则法院会认可违约方关于违约金调减的主张。

三、小结

好，我们回顾一下，本文主要讲了双方约定违约金过分高于实际损失的，出于自身利益考虑，违约方应当请求司法机关予以减少，需要提供违约金过分高于实际损失的初步证据，违约方提供初步证据后，守约方应当提供违约金合理的反证。法院在综合考虑合同履行状况、违约过错程度、预期利益、当事人主体身份、其他因素后决定是否予以调减。

撰稿人：江石律所杨林峰律师

前言

双方签署合同，都是出于良好的初心和意愿，但是在实际生活中，不可能所有的合同都一帆风顺，合同履行中可能出现一些事由，我们需要解除合同。若不解除合同，合同或者无法继续履行，或者给双方当事人造成不必要的损失，造成资源的浪费和低效。本文就讨论一下哪些情况下可以解除合同，解除合同会对当事人产生什么影响？

一、协议解除

双方协商一致，可以通过订立“解除合同”来解除原合同。“解除合同”的本质是双方形成一个新的合同关系，这是双方当事人对自己权利行使的自由。双方在签署“解除合同”时，最好对原合同解除的后果加以约定，比如是双方互不承担责任，还是由一方向另一方承担相应责任。

协议解除不需要发生解除事由，也无需履行通知程序。如果双方协议解除，但对解除后果也就是违约责任承担无法达成协商一致的，可以向法院起诉。

比如某公司承租了2000平米的厂房，租期三年，后来经营不好，租了一年多就负担不起房租，这时候就可以和出租方协商，解除合同，合同一旦协商解除，某公司就可以不用继续承租了。

二、约定解除权

解除权是单方可以解除合同的权利，解除权分为约定解除权和法定解除权。约定解除权，是双方以合同条款的形式，约定在合同履行过程中，发生约定解除合同的事由，赋予一方当事人解除权。是不是只要约定了解除事由，一旦发生解除事由，一方当事人就可以行使解除权呢？并不是。因为合同解除的本质特征是合同目的无法实现，如果滥用解除权，会导致一方当事人借机牟取不当利益，诱发合同履行的道德风险。回到前面的案例，如果双方约定承租人迟延支付租金5日，出租人即可单方解除合同。这虽然是双方约定，但其更多地是保护了出租人的利益，迟延支付租金5日的违约程度轻微，并不影响合同目的的实现，在这种情况下法院一般不会支持一方解除合同。但是如果双方约定迟延交付租金一个月，出租方有权单方解除合同。后来承租公司，在出租方一再催款下，也无法缴纳，这时出租方就有权行使约定解除权，通知解除合同。

行使约定解除权解除合同，首先需要双方在合同中约定单方解除权；其次发生合同约定的解除事由，且解除事由非显著轻微，影响合同目的实现；再者需要享有约定解除权的一方行使解除权，并通知对方。

三、法定解除权

法律规定了在一定情形下，合同当事人拥有法定解除权。法定解除权无需合同约定。

法定解除权的核心在于合同目的是否可以实现，也就是法律上说的根本违约。具体情形包括不可抗力造成的合同目的无法实现、一方拒绝履行导致的合同目的无法实现、迟延履行经催告后仍不履行导致的合同目的无法实现。

此外法律还规定以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，包括不定期的租赁合同、保管合同等。

解除权的行使不是没有期限的，不然会使合同长期处于不确定的状态，法律规定一年内不行使或者在合同约定的行使期限内不行使的或者经一方催告不行使，解除权消灭，也就是解除权人无权再继续行使解除权。

行使法定解除权解除合同，首先需要发生行使法定解除权规定的情形；其次需要享有法定解除权的一方行使解除权，并通知对方。

还回到租房的案例，某公司承租了2000平米的厂房，租期三年，即使双方没有约定迟延交付租金一个月，出租方有权单方解除合同。但是在该公司无法按期缴纳房租，在出租方一再催款下，也无法缴纳的情况下，出租方就有权行使法定解除权，通知解除合同。

四、附条件解除

法律还规定，双方合同可以约定附解除条件，一旦解除条件成就，合同解除。

附解除条件的合同，一旦解除条件成就，无需通知，合同解除。

还回到租房的案例，某公司承租了2000平米的厂房，租期三年，双方约定，如果该公司的销售额低于签署合同时一半的话，合同就提前解除，那么当达到双方约定的解除条件时，合同就解除了。

五、小结

好，我们回顾一下，本文主要讲了合同的解除规则，包括双方协商一致解除；双方在合同中约定解除权，一方可行使约定解除权解除合同；如果双方未约定解除权，一方可行使法定解除权解除合同；单方解除权的行使需要通知对方；附解除条件的合同，解除条件成就时，合同解除。

撰稿人：江石律所杨林峰律师

前言

双方签署合同，都是出于良好的初心和意愿，但是在实际生活中，不可能所有的合同都一帆风顺，难免会遇到磕磕绊绊，比较大的磕绊就是一方违约。那么如果我们不得不违约怎么办？如果对方违约我们又该怎么办呢？

一、我们违约怎么办

有些合同签署后，我们在履行中发现没有能力履行，或者继续履行合同对我们不利，不愿继续履行。在这种情况下无疑会发生自身违约问题。

发生以上问题，不是我们乐意看到的，但是一旦发生，我们要正确面对。首先要评估违约结果。主要评估因素是我方违约会导致对方产生多大损失，我国法律规定，对方损失属于法定赔偿范围，实行的是完全赔偿原则。全部损失，是合同履行状态下对方全部利益减去目前对方利益。比方说我们作为购买方签署了一份房屋买卖合同，房价上涨后出卖人不愿意继续履行合同，构成违约。那么作为购买方，我们的损失包括替代租房的损失，以及房屋涨价部分的损失。房屋涨价部分的损失就属于履行合同会给我们带来的利益。这个损失虽然我们并没有实际支出，但是属于确定性获益，依据法律规定，应当属于赔偿损失范围。

其次要看是否有免责或减责情形。我方违约是要承担违约责任的，但是法律规定了减损规则、过失相抵规则、损益相抵规则、不可抗力免责规则、违约金司法调整规则等。适当适用这些规则对于减轻甚至免除我们的违约责任是非常有帮助的。减损规则，是指非违约方有采取合理措施防止损失扩大的义务，其未履行减损义务导致损失扩大部分无权向违约方主张；不可抗力免责规则，是指如果因不可抗力导致合同无法履行，违约方履行了通知义务的，可以免除违约方的违约责任；过失相抵规则，是指对方也有过错的，可以减少相应的损失赔偿额；损益相抵规则，是指守约方因为违约获益的，其损失应当扣除获益金额；违约金司法调整规则，是指双方约定违约金的，如果违约金过分高于损失的，可以申请司法机关予以调减。

最后要协商调解。在我方违约的情况下，要主动与对方沟通，告知己方违约的苦衷和难处，寻求对方的理解和原谅，最终双方签署调解协议。

二、对方违约怎么办

如果是对方违约，首先，要固定对方违约证据，通知对方纠正违约行为，履行合同义务。因为一旦发生争议，是否存在违约行为往往成为双方争议的焦点；其次要视对方回复情况，采取合理措施，履行减损义务，防止损失扩大。合理措施包括依据先履行抗辩权、同时履行抗辩权以及不安抗辩权中止履行，也可以依法行使单方合同解除权；最后要向司法机关请求对方承担违约责任。

违约责任承担方式包括返还财产、恢复原状、继续履行、支付违约金、赔偿损失等。一方违约后另一方是可以要求违约方继续履行的，比方买卖合同关系中，出卖人向买受人主张欠付价款，就是请求对方继续履行。

需要注意的是违约金、赔偿损失以及定金规则的适用问题。违约金除有补偿守约方损失功能外，还有担保合同履行的惩罚性功能，因此如果双方约定了违约金，虽然有违约金司法调整规则，法院最终支持的违约金额可能会高于实际损失，值得注意的是，违约金司法调整的基础是实际损失，一般需要守约方举证证明实际损失；定金规则具有法定性和确定性，法律并没有规定可以司法调整，如果双方约定了定金罚则，法院一般会支持定金，这样最终获取的定金也可能高于实际损失。定金和违约金只能择一适用。所以在对方违约时，我们除准确认定对方需要继续履行的义务外，还需要判断实际损失金额，依据双方约定情况选择以违约金、实际损失或定金方式主张违约责任。

三、小结

本文主要讲了如果我方违约，要评估违约结果，看是否有免责或减则情形，再协调解决。如果对方违约需要固定对方违约证据，积极履行减损义务，选择利益最大化方式向对方主张违约责任。

撰稿人：江石律所杨林峰律师

前言

合同双方主体为了利益最大化，有时会就某一个项目分别订立两份合同，一份对内，一份对外，两份合同实质内容不同。其目的，或许为了逃避监管，或许为了掩人耳目。那么对于这种双方签署两份合同，即阴阳合同的效力如何认定呢？

一、阳合同的效力

两份合同，一阴一阳，阳合同是对外的，阴合同是对内的。我们先讨论阳合同的法律效力。

依据法律规定，双方以虚假意思表示签署的合同无效。阳合同，也就是双方对外公示的合同，明显是与双方真实意思不一样的，是虚假意思表示，依据法律规定，是无效的。总结一句话，阴阳合同中的阳合同原则上是无效的。

举个例子，证监会查处的上市公司北京文化，2018年7月，北京文化子公司世纪伙伴将影视剧《大宋宫词》15%的投资份额收益权作价10,800万元转让给海宁博润影视文化有限公司（以下简称海宁博润）。经查，《大宋宫词》投资份额收益权转让未真实发生，该合同系双方通谋的虚假意思表示，旨在虚增北京文化的营业收入，这份合同因为是双方虚假意思表示，是无效的，如果世纪伙伴公司依据该份合同请求海宁博润公司支付收益权对价，法院是不会支持的。

又比如，在建设工程合同招标中，法律规定，各方不得在招标前对合同内容进行实质磋商，如果双方在招标合同签署前就订立了阴合同，为了招投标需要，又签署了与阴合同实质内容不同的中标合同阳合同，那么这份阳合同就是双方虚假意思表示，是无效的。

二、阴合同的效力

阳合同因为是双方虚假意思表示，原则上是无效的，那么阴合同的效力如何？

阴合同因为确是双方真实意思表示，我们可以叫它隐藏行为，也就是双方用虚假行为隐藏的真实行为。阴合同原则上有效，如果符合法律规定的无效情形，就应当认定为无效。

比如说在投资理财委托合同中，私募基金在阳合同上没有约定保底条款，但是在阴合同上约定了保底条款。私募基金公司对投资保底是双方的真实意思表示，但是因为保底合同违反了公序良俗，应当被认定为无效合同，也就是阳合同无效，阴合同也是无效的。

还有一种常见的情形，在二手房买卖合同中，双方为了少交税款，一般会签署两份合同，阳合同的房屋价款远低于实际履行的阴合同约定的价款。在这种情况下，阳合同明显是双方共谋的虚假意思表示，且损害了国家利益，是无效的。阴合同是双方真实意思表示，不存在合同无效的情形，我们应当认定阴合同是有效的。

股权转让合同中，也涉及到税费问题，同二手房买卖合同一样，也有些人为了少交税款，向有关行政部门提交阳合同，私下里按照阴合同履行。在这种情况下，阳合同无效，阴合同有效。

还有一种情况，在通过招投标程序签署的建设工程施工合同后，双方又经过私下协商，签署了与原中标合同实质性内容不同的合同，这种情况不应当认定为阴阳合同，应当认定为双方对原中标合同的变更。依据法律规定，后签署的变更合同因违反了法律法规的强制性规定而无效。

三、小结

好，我们回顾一下，本文主要讲了什么是阴阳合同，阳合同一般是双方虚假意思表示，原则上是无效的。阴合同一般是双方真实意思表示，法律效力要看是否存在无效或可撤销情形，否则原则上是有效的。

撰稿人：江石律所杨林峰律师

      等了两个月，张苗姝从警方处获知，这个储蓄所开的存单是假的，她存在里面的40多万元，根本没有进入银行系统。

      十多年来，张苗姝一直在这个储蓄所存钱。储蓄所离她家只有几百米，她习惯了农忙收获季节，将大部分收入都存进去，以备不时之需。她也曾取过钱，从未出过问题。从外观上看，这个储蓄所的标识、牌子甚至工作人员，都与其他网点基本上无异。

       不只她，方圆几公里内的村民们，都将一辈子积蓄储存在这里。而等待他们的，却是警方的一贴告示。原来这个运转了20多年的信用社网点，酝酿着一个绵延多年的骗局。

01 农信社里的养老钱不见了

      张苗姝家在河南省驻马店市汝南县常兴镇马屯村，马屯储蓄所是离她家最近的一个常兴信用社网点。很久以来，她都习惯将钱存在这里，作为自己养老的保障。

如果不是因为儿子做生意赔了钱，她根本不会动这笔钱。去年11月20日，她想取出一部分钱，帮儿子渡过难关。她拨打了马屯储蓄所信贷员申建梅的电话，告知意图。要是往常，对方会很爽快地应允，然后提前把现金备好交给她，但这次申建梅却吞吞吐吐，不说缘由，只推说月底才能取。张苗姝心想，赶在年前就来得及。没想到到了月底，找到申建梅，对方却依然推脱说再缓几天吧。

“再缓几天”的说法，更像是托词。12月初，张苗姝依然没有取出钱来。

张苗姝感到有些不妙，怎么会三番五次推脱？她开始像催账似的每天去储蓄所打探口风。但根本没用，申建梅态度冷漠，总是找出各种理由。

无奈之下，张苗姝跑到派出所报案。在派出所，申建梅只是再次保证，正月十五以前把钱还上。

不过，又等了两个月，申建梅再次爽约。这时候，越来越多的村民都在取款过程中遇到同样的拖延，甚至直接拒绝，这才意识到网点可能有问题。

2月28日，56岁的孙才金听闻风声后，立刻给申建梅打电话，没人接。他着急忙慌地拿着存单赶往镇信用社，到了后才发现镇信用社门口已经水泄不通，村民们都拿着存单，试图直接从马屯储蓄所的上级信用社取钱。

孙才金记得很清楚，镇信用社的工作人员接待了他，然后拿着存单交给信用社主任彭伟，他们复印了他手上的存单，然后告诉孙才金这票是假的，上面印的公章也是私刻的。

孙才金怔在门口，无法理解，为什么村储蓄所的票据不被承认？据村民透露，周边大申庄、许屯村等村落的上百户人家都把钱存在申建梅的储蓄所取不出来了。

村中流传，此案涉及的资金高达上千万元。而随着取款的村民越来越多，眼见纸包不住火，申建梅也已于今年2月27日自首。

凤凰网《风暴眼》从多位村民处了解到，储蓄所里取不出钱的储户，多是村里50-70岁的老人，他们大部分没有退休金，明白养老只能靠自己。所以在身体尚能支撑劳动时，拼了命多挣钱，然后储存到储蓄所，希望自己老有所养。

面对无法取出钱的困境，张苗姝时常沮丧哽咽，有时想不开，还懊恼地拿头直往墙上撞。她对未来很担忧，觉得钱越来越难挣了，家里种几亩地的苗木，以前一棵能卖三四百块钱，但这几年，受退林还耕和疫情影响，雪松不值钱了，全部伐完，却卖不动。“整整五六米长的树，只能卖十来块钱，就连那树根啥的都拉着去卖，都卖不上钱。”张苗姝说着，又抽泣起来。

所有的积蓄“凭空消失”，让孙才金一家陷入更加绝望的境地。他患有胯骨头坏死的老毛病，因为不舍得花钱看病，病情日益严重。老伴神经过敏，听闻消息后更是大受刺激，呆坐家里整日不出门，也时常神情飘忽，情绪激动。

02 网点已撤，门楣标牌却留了二十年？

马屯储蓄所，距离常兴镇信用社大约7公里，是镇信用社设在村里的网点。它正临街道，门面宽敞，十里八乡的村民常从此经过。

在村民们模糊的记忆中，马屯储蓄所早已融入他们的生活。他们年轻时，这个储蓄所就一直存在，申建梅原是附近大申庄村人，但很早就在这里上班，人很热心，也喜欢张罗事，所以很快和村民打成一片。“谁家有个红白喜事都会请她去，由于她点钱熟练，大家都委托她负责礼单记账。”

在农村半熟人社交规则下，几十年来，申建梅和村民之间早已建立了信任关系。这也让许多村民对储蓄所简陋的业务流程产生免疫。

凤凰网《风暴眼》惊异地发现，储户的所有存款，没有存折，只有一张单薄的手写存单证明。上面用潦草的笔记写着存款日期、金额和利息，并盖有“汝南县常兴农村信用合作社业务专用章”和申建梅的私章。在村民眼中，这张薄薄的纸就是“存折”，也相信如申建梅所说，凭它可以到镇信用社取款。

即使54岁的周家文曾察觉到异样，也从未怀疑过马屯储蓄所。他常年在外打工，每年回家都会在村网点和常兴镇信用社存些钱。他发现，在村储蓄所的18万从来也没体现在镇信用社的账户余额里。

马屯村过去很贫穷，直到九十年代转型种植花卉苗木，才渐渐脱了贫。近十年来，村民依靠种植经济作物，钱包越来越鼓了。许多人卖掉花木后，通常只留很小一部分作为日常开支，其余都存了起来。

在马屯储蓄所定期存款一年，利息大约2.6%，比镇信用社略高。村民们就近存在这儿，如果不是遇到给孩子操办婚礼、家人生病等大事，村民们也很少会取钱。马屯储蓄所吸收的存款也越来越多。

为什么村民们信赖的储蓄所，开出的存单证明却是假的？

常兴镇信用社和警方给村民的反馈是，马屯储蓄所网点早在2005年就撤销了，申建梅也已于2016年退休。她的行为属于个人行为，村民的存款没有进到镇信用社账户，而是被申建梅挪作他用。

千禧年后，附近村县确实撤并了一些信用社网点。有村民记得，路过其他村落时，会看到一些曾经的信用社网点把牌子全都撤了。但是马屯村储蓄所的招牌却未有任何变化。

这更让村民大惑不解，如果撤销网点，为什么马屯村的储蓄所还一如往常，“汝南县常兴农村信用合作社马屯储蓄所”的标牌还悬挂在网点正门上方，储蓄所内办事窗口也悬挂着“合法金融机构”“破钞兑换点”等牌照，镇信用社的保险柜也好端端地立在里面。

“撤销了这么久的网点，在这十几年里一直不摘牌子，一直有人在储蓄所里办理存款业务，信用社上级业务部门为什么还默许这种行为？”有村民质疑。

正当村民们大惑不解，欲寻求说法时，3月7日，镇信用社主任彭伟带着几人闯入村里，将网点的牌子“中国农村”四个大字当场砸毁。

村民们闻讯赶来，认为彭伟是想毁灭证据，推卸由于监管不力而产生的连带责任，便合力将彭伟拦了下来，才没有让他将标牌带走。

马屯储蓄所招牌被砸毁

03 无法置身事外的镇信用社

无论马屯储蓄所网点是否已经撤销，在村民眼里，申建梅和镇信用社关系非同寻常。

许多村民告诉凤凰网《风暴眼》，申建梅不仅是常兴镇信用社的工作人员，而且经常在镇信用社和村网点之间奔波，还经常去镇上上班、开会。和储蓄所一墙之隔的孙才金有时晚上看到申建梅出门，会问候一句，申建梅会告诉他“要去镇信用社值班。”

在村民眼里，申建梅似乎就代表了镇信用社。

凤凰网《风暴眼》还发现，申建梅和镇信用社关系更密切。申建梅的儿子董昉，是汝南农商行的股东之一。天眼查显示，他于2011年11月28日认缴出资72.45万元入股该农商行。

而汝南农商行正是常兴镇信用社的上级单位。随着河南加快农信社向农村商业银行的改制组建工作，2018年5月，常兴信用社更名为“河南汝南农村商业银行股份有限公司常兴支行”。

如此错综复杂的关系，让常兴镇信用社在事件中扮演的角色扑朔迷离。对此，凤凰网《风暴眼》联系镇信用社主任，对方直接挂断了电话。

几十年来，申建梅利用自己的身份关系，通过这个早已撤销的“虚假网点”，不仅非法吸收村民的存款，而且利用这些存款放贷吃利差。靠着这个私设的“民间借贷所”，她赚了不少钱。

申建梅向外放高利贷，在常兴镇几乎不是秘密。村民的存款，究竟被贷出去多少，没有人清楚。村民们拼凑出来的信息是，这些贷款人里，很多并非附近村民，有的可能是银行行长，还有的是养猪场主人，贷款动辄几百万，而申建梅给这些非法贷款开的凭条也并不正规，导致许多借贷人长借不还。但这些信息已无从证实。

但是根据警方向村民反馈的信息，申建梅及其家人，在多个城市有房产，其中在驻马店市有大约三套住宅，十几间门面，在北京、海南也有房产。更耐人寻味的是，这些房产都不在申建梅本人名下，大多在其丈夫董留红和儿子董昉名下。而她与丈夫已离婚多年。

一个普通的信贷员家庭，如何积累了这些资产？与村民的损失又是否有某种关联？外界无从求证。但是，很多与申建梅关系相近的村民都不知晓申建梅已经离婚。一位和申建梅丈夫董留红关系较好的村民称，去年还看到董留红经常回家。

凤凰网《风暴眼》查询天眼查发现，申建梅的儿子董昉，在2019年成立了一家绿化工程公司——河南英飒园林绿化工程有限公司，注册资本高达6888万人民币，超过了96%的河南省同行，属于超大型公司，但其实缴额为0元。值得注意的是，申建梅还在这家公司担任监事。

对于申建梅资产调查情况、案件更多细节，凤凰网《风暴眼》致电办案警方，对方表示，案件仍在调查中，进展将通过官方渠道发布。

04 农信社基层网点风险

农村信用社网点曾在我国广袤乡村发挥着重要的作用，不仅方便农户就近存取款，而且网点深扎农村，对每家每户的经济情况、贷款需求也了如指掌，谁家要建房、要养猪，一有消息，很快就能发展贷款业务。于是，我国农村信用社网点突飞猛进，到1994年，独立核算和不独立核算的大大小小的网点多达35万个。

但同时，随着市场经济的发展，金融服务开始向城市移位，在农村设网点，业务量相对较少，还要养员工、置设备，这种效率低、收益差的问题愈发明显。

在此背景下，我国农信社开始调整网点布局，特别是2003年进行的一场农信系统市场化改革，改革农信社管理体制和产权制度，向商业化、市场化迈进。

改革的核心内容之一，就是设省联社，提高运行效率，大量农村信用合作社改制成为农村商业银行。

北京工商大学经济学院教授张正平告诉凤凰网《风暴眼》，市场化改革后，一个直接的结果就是要追求利润，便把一些效率不高的网点和代办站撤掉了，这种现象有个形象的说法是“洗脚上田”——不做农村相关的业务了，到城里做客户质量相对更高的业务，盈利回报率更高。

2003年后，全国各地大兴农信社撤并网点行动。以安徽省为例，在此后的一年时间里，农信社机构减少200多个；到2006年，湖北恩施农村信用社网点由2000年的400个降至160个。此外，2006年，全国还有24万多信用代办站被清理。

然而大量撤销网点和代办站也带来一系列问题，在撤销过程中，由于监管不力，给不法分子钻了漏洞，导致骗贷、违规放贷案例层出不穷。

公开报道显示，河南许昌县2012年就出现了类似的违法犯罪案例：一农信社曾于2005年撤销了一处代办站，而代办员私刻信用社印章、仿制存单，并冒用储蓄服务站名义非法吸收公众存款。第一财经日报报道，2007年-2009年，河南省农信社系统管理十分混乱，曾先后发生数十起类似骗贷、违规放贷事件。

而不止河南，江西吉安银监分局丁玉玲曾发表文章，提到仅2007年就至少发生了3起已撤销信用站代办员非法吸收村民存款的案件。其中就包括湖北省随州市农村信用合作联社已解聘代办员冒用原来身份从事非法金融活动。

为减少乱象，丁玉玲建议，加大对信用站撤销的宣传工作，除采取公告形式外，还应通过电视、广播、报纸等传媒，对已撤销信用站和解聘代办员进行公开宣传。并建议对原信用站开展一次后续检查，重点检查原信用站标识是否摘除或粉刷覆盖，剩余空白凭证及印章是否收回。

在张正平看来，撤销网点与代办站道理相同。“撤掉时应该把原来农信社相关的标识等拆除，常兴镇信用社很有可能当时没做这个工作，只是口头上说了一下。”他说，“当年监管可能比较松弛，信息也不透明，事实上除了撤除标牌、正式通知，还应该设置一个过渡期，为储户处理过渡业务。”

针对镇信用社存在的监管漏洞，北京江石律师事务所律师杨林峰表示，《中华人民共和国商业银行法（2015修正）》第五十九条规定，商业银行应当按照有关规定，制定本行的业务规则，建立、健全本行的风险管理和内部控制制度。信用社在管理人员、牌匾等方面存在不规范行为，导致储户受损，存在过错，需要对储户损失承担一定比例赔偿责任。

虽然事件中涉及到的上级农信系统一度试图置身事外，但村民不断反映情况后，终于等到了好消息。近日，凤凰网《风暴眼》获悉，当地政府调查得知，共有131名村民报案，涉案金额为1170多万元，政府已经推动汝南县农商行解决问题，承诺除利息不予兑付外，全额兑付村民的存款本金。截至目前，已有120户钱款发放完毕，剩余11户因外出务工和仍需继续取证，暂未发放。

前言

合同签署后，在履行过程中要对实际履行情况，或者变更情况进行确认。这种情况下，很难事事都要求双方公司盖章，为了提高交易效率，降低交易成本，大家会通过工作人员的签字来表示公司的意思。那么谁能够代表公司签字，谁签字对公司具有法律效力呢，这些常常成为合同双方事后发生争议的焦点，本讲我们主要讨论下这个问题。

一、法定代表人

首先，我们来看下法定代表人。法定代表人是代表法人从事民事活动的负责人，法定代表人的签字无疑对公司具有法律约束力。我们看大家耳熟能详的华为投资控股有限公司，它的法定代表人是赵明路，并不是任正非。赵明路只是一个秘书。法律明确规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。并且法人章程或者权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。也就是说，对华为公司而言，虽然赵明路只是一个秘书，但他是法定代表人，即使公司章程规定，法定代表人无权签署1000万以上的合同，但是赵明路超越权限，和张三公司签署了1000万以上的合同，只要张三公司不是明知（包括应当知道）这个规定，那么这个合同对华为公司是具有法律效力，可见法定代表人的权力是比较大的。

法定代表人对外代表法人进行民事活动的权利来自于法律的明确规定，无需法人再行授权。

二、职务行为

法定代表人不可能事事亲为，为了弥补法定代表人制度的不足，提高交易效率，降低交易成本，法律规定，执行法人工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人名义实施的民事法律行为，对法人有效。当然了，这里法人和非法人组织都是一样的，为便于讲述，我们就用法人一起指称了。

举例说明一下，比如说在建设工程施工合同中，项目经理一般情况下有权就工程量、工程质量、工程价款进行确认，该确认对其所属公司具有法律效力。在买卖合同中，采购员一般情况下有权对收货标的、数量、质量进行确认。这些工作人员的确认可以视为公司的确认。比如华为公司现任董事长是梁华，经理是任正非，那么他们两个人在职务范围内的签字就对华为公司具有法律效力。

职务代理也可以理解为一种特殊的委托代理，法人通过让该职务人执行相应工作任务的行为授予其相应事项内的代理权。和法定代表人类似，法人对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。也就是相对人在不知道（包括不应当知道）该职权限制的情况下，职务人行使了超越权限的行为，该行为依然对公司产生法律效力。

三、授权代理

除了法定代表人和职务人外，还有授权代理人，可以代理法人签字。这里的授权代理人是指法人授权其在代理权限内，可以法人名义实施民事法律行为，该行为对法人有效。

委托代理授权一般应当采用书面形式，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由法人盖章。也就是说，如果在合同履行或变更过程中，该代理人有法人的授权书，其签字对法人产生法律效力。

比如说，华为公司授权张三代理对某项目的合同签署、履行确认、价款结算等，那么张三的签字，就对华为公司具有法律约束力。

四、表见代理

除以上三种情形外，还有一种情形，该行为人没有代理权，包括超越代理权或者代理权终止，但是仍然以法人名义实施代理行为，如果我们有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。这个叫做表见代理规则。表见代理规则要求相对人善意相信该行为人有代理权。

回到华为公司的例子，如果那天华为公司召开股东会议，决定更换法定代表人，但是还没有办理工商变更登记，那么在不知情的情况下，我们还错误认为它的法定代表人是赵明路，对于赵明路的签字，我们就认为构成表见代理。

为什么要制定表见代理规则呢，因为如果要求相对人在任何情况下都必须详细考察法人的真正意思，不仅要花费很大的成本，实际操作中也很难做到。因此，只要相对人对行为人有代理权形成了合理信赖，即使实际情况并非如此，也应保护这种信赖利益，出于保护相对人利益，免得其劳而不获，以维护交易安全，我们制定了表见代理规则。在表见代理规则情况下，并不必然要求法人对代理人的管理具有过错，这是法律对各方利益比较后的选择性保护，法律经常会在两种或多种利益之间选择性予以倾斜保护，这是现实决定的，完全的公平是非现实的，这点我们要特别注意。

五、小结

本文主要讲了哪些人的签字可以代表法人的意思，主要包括法定代表人、职务人、授权代理人以及表见代理人。并对以上各类人员进行了具体分析。

撰稿人：江石律所杨林峰律师

中小企业是国民经济和社会发展的生力军，是建设现代化经济体系的重要基础，是扩大就业、改善民生的重要支撑，也是缓解贫富两级分化、实现共同富裕、社会稳定的重要载体。中小企业对于国家的稳定发展以及人民群众生活水平的提高具有重要的地位，国家历来高度重视中小企业的发展，为了改善中小企业经营环境，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益，支持中小企业创业创新，促进中小企业健康发展，扩大城乡就业，发挥中小企业在国民经济和社会发展中的重要作用，我国于2017年通过了《中小企业促进法》，并于2018年1月1日起施行。

但是无论大众还是地方政府，对大型企业尤其是所谓的头部企业有一种天然的推崇，这种思想认识对于中小企业的发展势必会产生阻力。比如说，有些国有企业在招标中，违反法律法规规定，对企业年限、经营规模设置不必要的要求，歧视中小企业；有些银行在放贷中，违反政策法规要求，嫌小爱大，相差大型企业，对中小企业存在差别待遇，致使中小企业融资难融资贵；有些地方政府在招商引资中，给予大型企业超过中小企业的有利条件；有些消费者，在消费采购中，对中小企业有种没有依据的、不理性的怀疑；以上一定程度存在的种种偏见和惯性认识，不仅违反了相关法律法规的规定，不当扩大了大型企业和中小企业的发展差距，而且在某种程度上助长了贫富两极分化，不正当竞争及垄断情形，对民生就业和社会稳定产生了不利影响。

因此，对于改善中小企业经营环境、维护中小企业合法权益的宣传需要更加重视，更加身体力行，因为中小企业实实在在地关系到我们及亲戚朋友的现状和未来，关系到民生就业和社会稳定。

一、我国中小企业现状

提到中小企业，我们一般会想到“五六七八九”这几个字，也就是说中小企业占全部企业数量的90%，提供了50%以上的税收，60%以上的GDP，70%以上的技术创新，80%以上的城镇人群就业。可见，中小企业对于民生就业具有突出的作用。民以食为天，城镇人群以就业为天，没有就业，人力资源闲置浪费，美好生活以及民族复兴成为空谈，还容易滋生各类错误思想。

据有关数据，我国99.8%的企业是中小微企业，数量高达4800万户。也就是说500家企业中只有一家是大型企业，其余全是中小企业。据研究，中小企业平均寿命在3-6年。2020年规模以上企业（年营业收入超过2000万）中中小企业占比为95.68%，规模以上中小企业户数为90.9万户。2020年规模以上企业中，中小企业研发活动数量占比81.1%。

二、中小企业划分标准

依据国务院同意印发的《中小企业划型标准规定》，中小企业包括中型企业、小型企业和微型企业，中小企业划分标准为：

（一）农、林、牧、渔业。营业收入20000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入500万元及以上的为中型企业，营业收入50万元及以上的为小型企业，营业收入50万元以下的为微型企业。

 （二）工业。从业人员1000人以下或营业收入40000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员300人及以上，且营业收入2000万元及以上的为中型企业；从业人员20人及以上，且营业收入300万元及以上的为小型企业；从业人员20人以下或营业收入300万元以下的为微型企业。

 （三）建筑业。营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入6000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上的为小型企业；营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为微型企业。

 （四）批发业。从业人员200人以下或营业收入40000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员20人及以上，且营业收入5000万元及以上的为中型企业；从业人员5人及以上，且营业收入1000万元及以上的为小型企业；从业人员5人以下或营业收入1000万元以下的为微型企业。

 （五）零售业。从业人员300人以下或营业收入20000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员50人及以上，且营业收入500万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且营业收入100万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。

 （六）交通运输业。从业人员1000人以下或营业收入30000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员300人及以上，且营业收入3000万元及以上的为中型企业；从业人员20人及以上，且营业收入200万元及以上的为小型企业；从业人员20人以下或营业收入200万元以下的为微型企业。

 （七）仓储业。从业人员200人以下或营业收入30000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且营业收入1000万元及以上的为中型企业；从业人员20人及以上，且营业收入100万元及以上的为小型企业；从业人员20人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。

（八）邮政业。从业人员1000人以下或营业收入30000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员300人及以上，且营业收入2000万元及以上的为中型企业；从业人员20人及以上，且营业收入100万元及以上的为小型企业；从业人员20人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。

（九）住宿业。从业人员300人以下或营业收入10000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且营业收入2000万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且营业收入100万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。

（十）餐饮业。从业人员300人以下或营业收入10000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且营业收入2000万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且营业收入100万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。

（十一）信息传输业。从业人员2000人以下或营业收入100000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且营业收入1000万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且营业收入100万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。

（十二）软件和信息技术服务业。从业人员300人以下或营业收入10000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且营业收入1000万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且营业收入50万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或营业收入50万元以下的为微型企业。

（十三）房地产开发经营。营业收入200000万元以下或资产总额10000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入1000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入100万元及以上，且资产总额2000万元及以上的为小型企业；营业收入100万元以下或资产总额2000万元以下的为微型企业。

（十四）物业管理。从业人员1000人以下或营业收入5000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员300人及以上，且营业收入1000万元及以上的为中型企业；从业人员100人及以上，且营业收入500万元及以上的为小型企业；从业人员100人以下或营业收入500万元以下的为微型企业。

（十五）租赁和商务服务业。从业人员300人以下或资产总额120000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且资产总额8000万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且资产总额100万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或资产总额100万元以下的为微型企业。

（十六）其他未列明行业。从业人员300人以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上的为中型企业；从业人员10人及以上的为小型企业；从业人员10人以下的为微型企业。

综上，从国家对中小企业的划分来看，中小企业营业收入上限为房地产开发经营行业的20亿，人员上限为信息传输业的2000人，资产上限为租赁和商务服务业的12亿。

北京江石律师事务所专注于企业法务及商事诉讼

前言

合同是双方的合意，即使双方在签署合同前进行多么充分的协商和考虑，智者千虑必有一失，还是可能存在或大或小的问题。再者，随着客观情况的变化，双方可能需要去改变原先合同的约定，以使双方权利义务更加平衡，更加符合实际情况，有利于双方将合同履行下去，这里就涉及到合同的变更，合同的变更包括内容的变更和主体的变更，这一讲我们主要讲合同内容的变更。

一、协商一致变更

合同内容的变更就是对合同标的物、价款、支付方式、违约责任、合同解除、争议解决等约定进行变更。

首先我们需要明确，合同经过双方协商一致随时可以变更。合同作为双方的合意，双方有处分权，可以经过协商一致随时予以变更，这点需要明确。当然有些特别合同的变更是受到一定限制的，这点我们稍后会讲到。

协商一致变更，这个很好理解，就是双方对变更后的内容都同意。举个例子，有个企业，本来信心满满，打算大干一场，所以租了一个2000多平的办公场所，与出租方签署了租赁合同，合同签署一个月后，发现业务开展很不顺利，每个月40多万元的租赁费用，完全吃不消，也没有必要。这时候它就打算和出租方沟通，请求减少一半租赁面积。双方对于租赁面积的变更就属于合同内容的变更，如果双方协商一致，将租赁面积从2000多平降低到1000多平，双方就对合同进行了变更。

那么协商一致变更需要履行什么手续呢？原则上，法律对于合同变更的形式没有要求，也就是说无论书面变更、还是口头变更，亦或是通过行为能够证明事实变更，都属于协商一致变更合同。但是具体到实际工作中，如果我们没有书面变更协议，又拿不出证据证明双方通过口头或者实际行为变更了合同，法院就会认为合同没有变更，所以我强烈建议大家，变更合同要采取书面补充协议形式。

因为相对于口头协议，书面变更协议可以证明，变更内容也非常具体。如果是口头协议，一方否认，在没有充分证据的情况下，法院很难认定双方对合同进行了变更。并且口头协议往往对变更内容约定不够具体明确，双方各执一词，这往往成为日后发生争议的常见原因。所以呢，我建议，如果口头达成变更，尽可能再通过书面方式把变更内容固定下来。

口头变更呢，还存在一个问题，什么问题呢？公司在经营过程中，不可能什么合同都由双方法定代表人沟通，随着公司规模的扩大，直接由双方法人沟通的情况越来越少，这样的话，就存在一个授权的问题，我们还回到上面的例子，承租方想降低承租面积，就派了副总和出租方的项目经理谈，如果他们达成了口头协议，但双方没有履行盖章签署手续，这样的口头协议的效力存在问题。所以，口头协议变更还存在授权问题。

大多时候，我们在口头变更后，再通过实际行为，可以证明双方存在变更。还是回到开头提到的案例，双方没有签署书面变更协议，也没有证据表明口头协议，但是承租方将一半房屋退还给了出租方，出租方将这一半房屋另行出租，如果双方后续发生争议，承租方就完全可以以此来证明，双方达成减少承租面积的变更。

在这里我还需要说明一下，默示能发生什么法律效果？

回到开头的例子，承租方给出租方发函，要求变更合同，减少承租面积，函中说见函3日内不表达异议，视为同意，如果出租方见函后3日内确实没有回复，能不能产生变更的效果？一般情况下是不能的，除非双方在合同中有这样的约定。法律规定，默示一般不能视为当事人有意思表示，也就是说，与明示相比，沉默原则上不能认为是一种意思表示。除非有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。比如如果双方原先租赁合同约定，一方发函，另一方没有表示异议的，视为同意一方发函内容。这种约定下，默示才可以产生相应的法律效果。

二、可单方变更情形

有人问，既然双方协商一致可以变更合同，那么存在单方变更合同的情形吗？我们说，一般情况下，单方是不可以变更合同的，否则对另一方是不公平的。但是在特定的情形下，单方可以申请法院变更合同，什么特定情形呢？

我们叫做情势变更规则。情势变更规则是指不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情势变更，这个变更导致合同订立时的基础条件发生了变化，继续履行合同对一方严重不公平，这种情况下，可以变更合同。什么属于情势变更情形呢？比如新冠疫情及防控措施就属于情势变更，价格的异常涨落，房屋的限购政策等，都是典型的情势变更情形。

发生情势变更情形后应当怎么做呢？还回到我们的例子，承租人刚租了2000多平米的办公场地，准备大干一场，新冠疫情来了，政府采取了一系列封控措施，这个合同如果继续履行的话，对于承租人来说是很不公平的，不仅赚不到钱，还要赔很多钱，依据情势变更规则，承租人可以向出租人提出变更或解除合同，如果出租人答应了，双方协商一致变更合同，如果出租人不答应，那么承租人可以向法院请求变更或解除合同。

这里需要注意的是，情势变更与商业风险的区别。一般来讲，商业风险是指可以预见、从事商业活动固有的合理风险，而情势变更则不是市场系统所固有的，不可预见的异常风险。二者区别难度很大，需要在具体案情中准确识别。

三、变更受限的合同

我们前面提到，还有一类合同，它的变更是受到法律限制的。比如政府采购合同，通过招投标程序签署的合同。法律明确规定，政府采购合同不得擅自变更，只有在两种情况下可以变更。一是采购人需追加相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以在不超过原合同采购金额的百分之十以内予以追加；二是政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更或者解除合同。

通过招投标程序签署合同的变更也是受到限制的。法律明确规定，对于建设工程施工合同来讲，双方另行签署的合同与中标合同实质性内容不一致的，如果一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，法院应当支持，也就是说，中标合同的实质性内容经过变更后，一方当事人反悔，变更后的内容是无效的。这里的实质性内容一般包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。

四、小结

好，我们回顾一下，本文主要讲了合同经过双方协商一致一般可以变更，优先进行书面变更，口头变更的要保存好证据。双方可以通过事实行为证明对合同进行了变更；在符合情势变更情形下，单方可以申请变更合同；政府采购合同以及通过招投标程序签署的合同变更受到一定的限制。

撰稿人：江石律所杨林峰律师

合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。我国法律规定的民事主体是指平等主体的自然人、法人和非法人组织，非法人组织一般是指个人独资企业、合伙企业、个体工商户等不具备法人资格的组织。绝大部分商事主体通过合同方式进行交易，研究合同相关法律规定对于商事主体经营具有十分重要的现实意义。

一、合同成立的形式

判断合同是否成立，首先要明确合同成立的形式。当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式订立合同的优点在于口说无凭，书面形式明确肯定，有据可查，对于防止争议和解决纠纷、保障交易安全有不可替代的意义。商事主体往往采用书面形式订立合同。口头形式是指面对面的谈话或者以电话交流等方式。以口头形式订立合同的特点是方便、快速，数额较小的交易或者现款交易通常采用口头形式，如在市场买菜、在商店买衣服、在饭店吃饭等。口头形式是老百姓日常生活中广泛采用的合同形式。其他形式往往是指可以根据当事人的行为或者特定情形推定合同的成立，比如乘坐公交、地铁，到理发店理发等，全程不用交谈，通过行为可以订立合同。

二、订立合同的方式

当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。常见的是采取要约承诺方式。要约是希望与他人订立合同的意思表示。要约应当内容具体，经受要约人承诺，要约人受要约内容的约束。依据这个规定，一般认为，我们平常熟知的宣传广告、商店商品的陈列、招股说明书、拍卖公告、招标公告因为内容不够具体，均属于要约邀请，不是要约。但是网购平台上发布的商品或者服务信息符合要约条件的，也就是内容具体，经受要约人承诺，要约人受要约内容的约束的，应当认为是要约。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

三、合同成立的时间

当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。  

采取要约、承诺方式订立合同的，承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。比如法律规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立，即使双方签署书面借款合同，贷款人没有实际提供借款的，借款合同没有成立。定金合同自实际交付定金时成立。即使双方签署定金合同，但一方没有实际交付定金，定金合同没有成立。

要约、承诺皆为当事人意思表示，我国法律规定意思表示采取到达主义，合同成立的时间，原则上以承诺到达要约人时成立。英美法系在这里有个例外，他们认为通过邮局发送承诺，承诺的意思表示自发送之时生效、合同成立。这就是所谓的发信主义。根据发信主义，一旦承诺人将承诺信件丢进邮筒或者把承诺的电报交给电报局，则承诺生效、合同成立，不论要约人是否收到。发信主义和到达主义的主要区别是邮寄风险由要约人还是承诺人承担。

依据我国法律，以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。无相对人的意思表示，表示完成时生效。法律另有规定的，依照其规定。

这里需要注意的是，《民法典》第四百九十条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。也就是说，在法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立的情况下，如果当事人没有采取书面形式、也没有一方已经履行主要义务、另一方接受的情形，不应当认定合同成立。

四、合同成立的判断

如果双方确认书面合同并盖章签字的情况下，合同自然成立，但是如果一方盖章签字，另一方虽然也在合同上盖章签字，但对于合同条款有修改或者双方分别出具了不同的格式文本，在这种情况下就需要判断合同是否成立了。

我国法律规定，承诺的内容与要约的内容一致，双方达成合意，合同成立。如果受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约，双方合同不成立，承诺对要约的内容做出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，双方合同成立。这里的实质性变更内容包括有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、旅行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。

传统英美法系坚持镜像规则，即承诺和要约完全一致，不允许任何修改，这并不利于促进交易的便利。我国法律没有采用镜像规则，采取最后用语规则，即承诺不涉及到对要约内容做出实质性变更的，且要约人不反对的，合同成立，且以承诺内容为准确定合同内容。

这里需要注意的是，如果双方不知道对实质性内容意思表示不一致的情况下，不能认定为重大误解的合同成立，应当认定为合同不成立。举个例子，张三看到李四新买的手机后挺喜欢，李四说：“你拿走吧。”张三就拿走了。此处李四的意思是卖给张三，张三的意思是李四送给了自己。这种情况下，双方意思表示并不一致，不应当认为双方存在重大误解的合同，应当认定双方合同不成立。

前言

不少公司在做业务的时候，出于一些原因，没有签合同，就开始履行合同义务，没有签合同的原因包括相互之间关系很熟，此前已经发生过多次业务关系，或者是初次打交道，一方想尽快成交，另一方故意不签合同。在这种情况下，一旦发生纠纷，怎么办，尤其是付款一方不付款，怎么办？

一、没有签合同能认定合同关系吗

《中华人民共和国民法典》第一百三十五条规定，民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是最好举证的，口头形式一般不好举证，举证的方式主要有录音、证人证言。如何理解其他形式呢？法律是这样规定的，当事人未采用书面形式或者口头形式，但是实施的行为本身表明已经作出相应意思表示，并符合民事法律行为成立条件的，人民法院可以认定为采用其他形式实施的民事法律行为。

也就是说，如果双方既未采用书面形式，也没有采用口头形式订立合同，但是一方履行义务，另一方接受，通过双方的行为能够表明双方达成合意的，可以认定为通过其他形式成立合同。

当然这只能说明双方存在合同关系，至于价款、支付方式、违约责任等具体情况，还需要适用法律规定或者公平原则来确定。

此外，法律规定应当采用书面形式订立合同的情况，当事人未采用书面形式，但是当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。也就是说即使法律规定应当采用书面形式订立合同的，也可以通过双方行为来认定合同成立。

法律规定哪些合同应当采用书面形式订立呢？法律规定应当采用书面形式订立的合同有40多种，常见的有：劳动合同、房屋租赁合同、建设工程合同、金融借款合同、保险合同、信托合同、技术开发合同（技术转让合同、技术许可合同）、抵押合同、质押合同、物业服务合同、政府采购合同、经过招投标签订的合同等。

可见，没有签署合同，是完全可以认定合同关系的。

二、需要哪些证据

在没有签署合同的情况下，需要哪些证据，可以使法院认定双方成立合同关系呢？

总的原则是这些证据能够证明双方具有成立合同的合意，主要证据是一方（通常是乙方）履行了主要合同义务，另一方（通常是甲方）接受。

在买卖合同中，卖方需要提供自己交付货物，买方接受货物的证据，包括买方签字确认的收货单、能够证明双方交付货物的微信记录。

在服务合同中，服务提供者需要提供将服务提供给服务购买者的证据，包括服务购买者签字确认的签收单、服务购买者使用服务的证据、能够证明交付服务的微信记录。

在装饰装修合同中，承包人需要提供作了哪些工程量的证据，包括与发包方工作交流记录，现场施工照片，对外采购货物、服务的合同、单据等。

可见，如果没有签署合同，主张权利是比较困难的，主要的困难是举证难，如果我们拿不出直接有效的提供货物或服务的证据，败诉的概率是比较大的。所以如果双方没有签署合同，那么在合同履行过程中一定要留存证据，尤其是关键节点的证据。现条件下，只要有这方面的意识，留存证据还是比较容易的，比如对于装饰装修合同来说，进场时的现场照片、录像，施工过程中通过微信、邮箱、函件等方式沟通的记录，成果交付时的现场照片、录像，对外采购货物、服务的合同、单据等。如果细心保存这些证据，可以证明双方存在装饰装修合同关系，虽然价款难以确定，但是工程量确定的话，通过鉴定的方式可以对价款进行认定，能够很大程度上亡羊补牢，弥补没有签署合同的隐患。

我们回顾一下本讲的内容：本讲的主要内容是如果没有签署合同，能要回钱吗。答案是可以的，只要我们能够提供双方行为的证据来证明存在合同关系，法院就可以认定双方具有合同关系，当然，这对我们在合同履行过程中的证据保存工作提出了较高的要求。

撰稿人：江石律所杨林峰律师